鲍翔文学国｜大数据杀熟的法律性质与责任分析

发表于：2024-12-26 11:00:03 浏览：30次发布者：网易互联网

随着数字经济的发展，大数据杀熟问题日益突出。而关于大数据杀熟的法律定性，学界观点并不统一，甚至有观点认为大数据杀熟是数字经济中的合理有效率的市场行为，法律不应当予以规制，本文在回应上述观点的同时，明确大数据杀熟的法律定性，在反垄断法规制路径中强调数据因素和网络效应在认定市场支配地位中的关键作用以及算法歧视对消费者福利的剥削，在反不正当竞争法的规制路径中明确所要规制的对象是平台经营者对“付费边”商户的算法歧视，同时结合《个人信息保护法》分析在大数据杀熟中对个人信息权益的侵犯以及数据主体所享有的救济权利，澄清大数据杀熟所侵犯的消费者权益并且肯定对实行大数据杀熟的经营者适用《消费者权益保护法》第55条第1款的惩罚性赔偿规定，最后结合上述的法律定性分析大数据杀熟涉及的法律责任。

所谓的“杀熟”按照其字面意思，指的是利用熟人对自己的信任实施欺骗牟利的行为，而大数据杀熟指的是依据消费者的个人偏好消费数据的收集与分析，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就同一产品或者服务对并不具有进行差别待遇的合理条件的消费者进行价格歧视的行为，因此一方面可能构成《反垄断法》第22条第6项的价格歧视型滥用市场支配地位行为，另一方面此种个性化定价行为可能因违背诚信原则和商业道德而被认定为不正当竞争行为从而受到《反不正当竞争法》的规制。而按照《个人信息保护法》第73条第2项规定，大数据杀熟同时构成《个人信息保护法》上的自动化决策行为，此外关于个人信息数据的取得，依据《民法典》第111条第2句规定“任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全”，所谓“依法取得”仅指《个人信息保护法》第13条列举的七项情形，即对个人信息的取得要么是经过本人的同意，要么是基于法定理由，若收集消费者相关偏好数据的平台未履行“告知—同意”义务的，可能被认定为个人信息侵权行为，其实行“告知—同意”规则通常采用默认勾选、格式条款等方式，此种方式下消费者的同意是否有效有待进一步讨论，而且其基于履行相关义务而收集的消费者数据应当受到《个人信息保护法》第6条的限制，收集到的数据应当缩限在必要目的范围内，若要变更数据的用途，应当经过本人同意，而在大数据杀熟中平台往往将已经获取的数据直接加以分析使用，基本不再去征询本人的意见和同意。同时，根据《消费者权益保护法》，大数据杀熟在消费者购买相同的商品或者服务时，经营者实行价格歧视行为，首先侵犯了消费者的公平交易权，其次对熟客隐瞒价格不一样的事实侵犯了消费者的知情权，在这个意义上认定构成消极的价格欺诈行为，再次在自动化决策下，通过对消费者的偏好数据的收集与分析，向其推送特定的产品与服务，将其编织在“信息茧房”之中，限制侵害了其自主选择权。

综上，对于“大数据杀熟”行为可能被认定为滥用市场支配地位的垄断行为、不正当竞争行为、侵犯个人信息权和消费者权益的侵权行为，对于这些行为性质的认定笔者将逐一进行更加详尽地分析。

“大数据杀熟”在《反垄断法》中所对应的正是第22条第6项的价格歧视型滥用市场支配地位行为，而滥用市场支配地位行为的认定通常需要经过两个步骤的检验，即具有市场支配地位以及其利用市场支配地位实施了滥用行为，本文也依照这两个步骤进行检验。

市场支配地位的认定按照旧《反垄断法》第23条具有五个明确列举的参考因素，而这五个明确列举的因素均没有考量数据要素在市场支配地位认定上的作用。2022年新修订的《反垄断法》总则新增第9条规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。同时第22条新增表述“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。但是仅从表述上来看，法律仅将“数据、算法、平台规则”等来作为认定“滥用行为”标准，并没有将其作为认定“市场支配地位”的标准，然而这些新要素尤其是数据要素对平台获取市场支配地位具有核心的重要作用。

首先，难以以传统标准认定数字经济下的进入壁垒，即《反垄断法》第22条所称“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”，一个市场如果足够容易进入，即便某个企业占据相当高的市场份额，这种高市场份额也难以维持，从而不太可能带来显著的反竞争风险。而在数字经济中消费者往往能够轻易转向其他免费产品或服务，他们通常不会被锁定，一个用户的操作设置可以下载多个App且占用很少的硬盘空间，而推出一款新的竞争性应用可能并不需要太多的时间或者金钱成本，特别在市场已经对技术实行标准化的当下，如果执法机构仅以传统标准来加以识别认定，可能会得出进入壁垒极低的结论，从而无法认定存在所谓的市场支配地位，错失对数据驱动型网络效应的考察。所谓网络效应指的是一个消费者从某种产品中获得的效用随着其他消费者对该产品使用的增加而增加，在脸书与瓦次普并购案中，欧委会意识到了直接网络效应的存在，一个社交平台拥有的用户越多，那么在达到某一个“引爆点”时，就可能对其他潜在的用户成为最具吸引力的选项，从而使得该平台社交网络主导整个市场，而其他较小平台的竞争者则难以阻止现有客户转向更具规模和吸引力的网络，但是最终欧委会否决了网络效应会给竞争对手造成不可逾越的障碍，原因在于“多宿现象”的存在，即用户同时安装并使用多个具有竞争关系的App的现象，确保“竞争对手能够获得用户，即便这些用户不放弃使用新实体的网络”，然而多宿现象并不必然意味着这些App之间产生了竞争约束，网络效应造成的壁垒并不会因为App下载成本仅仅需要“一次点击”而被削弱，那些拥有更大的用户量的App往往在使用频率上远远高于那些只有较小网络的App，并且即便不满大平台的一些政策，除非能够组织大量用户向其他平台迁移（只有在这种情形下多宿现象才有意义可言），否则用户依然只能基于网络效应而依赖大平台提供的服务。

其次，数据优势将使得平台具有更多的试错成本来提升他们的服务质量，越多的人主动或被动地提供数据，公司越能提升产品质量，该产品对其他用户就更有吸引力，公司将有更多数据进一步改进产品，产品对潜在用户则更加具有吸引力。而用户在该平台所花费的时间越多，平台就越能获得更多关于用户的偏好数据并通过完善算法或分析提升响应结果的质量，从而进一步提升用户对平台的忠诚度。并且随着越来越多用户加入平台，在多边在线平台产生了溢出效应，平台的用户越多，意味着商家有更高的概率和效率卖掉他们的产品，从而吸引更多的商家进入这些平台，而这又进一步使得更多用户被吸引进这个平台之中，从而提升平台运营商的市场势力。同时，对用户大量个人偏好数据的掌握使其能够通过算法精准地影响消费者的购买行为，从而进一步地维持自己作为商户的“付费边”和作为消费者的“免费边”的市场势力。

从上述论证可以看出，“数据”“算法”“平台规则”三个新的要素并不是平等的关系，而是以“数据”的规模和种类为核心的，一个新进入市场的竞争者或许能够提供更好的“算法”或“平台规则”，但如果“算法”缺乏必要的数据也难以得出符合消费者偏好的结果，一个更好的平台规则也难以抵消大量用户数量所带来网络效应对大平台服务的增幅，同时正因为大平台持有大量的用户数据为其自身的“算法”和“平台规则”的优化提供了支撑，这意味着一旦一个平台在市场上确立了自己的支配地位，小规模的竞争者将难以获得足以推翻该平台支配性地位的规模。只有在充分考量一个平台的用户量和数据优势所带来的网络效应时，执法机构才不会过分夸大其他竞争者进入数字市场进行有效竞争的容易程度。

尽管最高人民法院指导案例78号早已经指出“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标”，并且在《国务院反垄断委员会关于平台经济的反垄断指南》（以下简称《指南》）第11条明确规定，可以通过考量活跃用户数、点击量、使用时长来确定平台经营者的市场份额，并且通过对网络效应、掌握和处理相关数据的能力、锁定效应、用户黏性、用户多栖性、用户转换成本、数据获取难易程度、用户习惯等来综合认定其市场支配地位，但是有法院在实践中依然坚持以现实的市场份额来区分所谓“市场支配地位”与“市场优势地位”。将数据因素排除在外的认定方式明显忽略了在数字经济下，网络的高速流动性以及网络效应对数据优势的扩大将赋予具有相当数据规模的平台以极短的时间限制和排除竞争的能力，在此种情形下认定市场支配地位就不能再局限于传统的以市场份额为主区分“市场支配地位”与“市场优势地位”的方法，应转变为以数据、流量为主要的可量化标准来加以认定平台的市场支配地位，比如欧委会在苹果与Shazam的合并案直接认可了用户规模代表的数据与市场力量的联系，运用数据多样性、收集数据速度、数据量和数据价值指标判断交易方的“数据优势”。

在经济学中，完全价格歧视（也被称为一级价格歧视）是指商家基于对消费者保留价格（消费者愿意为产品支付的最高价格）信息的掌握，根据每个消费者的保留价格对每个单位产品制定不同的销售价格，以攫取全部消费者剩余的行为。而在传统经济中，由于经营者不可能准确并且以量化的方式获取每个消费者的需求信息，从而也无法根据每个消费者的不同需求制定不同的价格政策，因此在传统经济中完全价格歧视无法实现。而大数据杀熟正是一级价格歧视的现实化，通过对客户个人信息数据的收集、挖掘和分析构建每个消费者的数据画像，并通过在交易中实行不同的定价策略实现“千人千面”，并且此种价格歧视具有相当的隐蔽性，如果不是有意地下同一订单进行价格比对或者去寻找其他消费者进行比价，将难以得知给予自己的价格条件究竟是“统一标准”还是“私人订制”。

有学者质疑了禁止“差别定价”的合理性，认为即便在没有电商的年代也存在所谓的“差别定价”，认为经营者“看人下菜”的差别定价是一种价格策略，符合市场规律，法律并不禁止此种差别定价。这种观点显然将经济学意义上的价格歧视与经济法学意义上的价格歧视相混淆。经济学意义上的价格歧视包括那种非以损害市场竞争秩序为目的，出于交易习惯等多种因素对部分消费者收取高价而对另一部分消费者收取低价的零散的价格歧视行为，我们可以称这种零散的价格歧视行为是完全由市场机制自然产生的，而经济法学意义上的价格歧视则指的是具备系统性、持久性的价格歧视，因为这种价格歧视将使得交易相对方缺乏议价能力，无法转向替代性产品，这种价格歧视往往就以行为人具有市场支配力为前提。只不过在大数据杀熟中这种价格歧视与传统的相比，在主体和最终效果上存在特殊性，一般的价格歧视是发生在经营者之间，可以分为纵向的消极影响和横向的消极影响，前者如供货商对不同销售商采取不同的价格，将使得其销售商在下游处于不同的竞争地位，后者如供货商仅对某个地区进行降价，迫使该地区的供货商同样降价否则就要退出市场，但是均最终体现为限制、排除竞争的效果。而大数据杀熟则一般发生在平台运营商与消费者之间，最终消极效果体现为消费者的剥削。有学者提出算法价格歧视在一定意义上促进了社会福利的最大化，因为算法能够通过大数据精准预测出每个消费者对于商品或服务的需求强度，根据预测结果实施不同的价格策略将促使更多的消费者进行消费，并通过这种方式拉动供给，促使整个社会的消费和供给都达到最大化，从而实现市场效率。这种观点固有其经济学上的依据，但是却忽略了另一个维度——分配公平。算法歧视按照每个消费者最大支付意愿定价的方式将使得消费者福利的增长为0,因为在实行价格歧视的情况下所额外增加的社会福利全部被经营者占有，在这种情况下原来调节供需关系的统一的价格信号被平台运营者所掌握的大数据和算法取代，信号灯不再是中立地由市场上宏观的供需关系决定，而是掌握在拥有大量消费者数据的平台经营者手中，这一武器将为平台经营者通过编制信息茧房改造消费者消费习惯、诱导消费者进行认知偏差的消费从而进一步扩大其对消费者福利的剥削提供基础，算法价格歧视营造着表面上的需求膨胀和市场上的高效率，但实际上只不过是一种新型的对消费者剥削的形式，并且这种通过算法伪造出来的需求膨胀并不利于真正有价值的产品脱颖而出，因此实际上也算不上有利于市场效率，相反这种市场效率的损失是由消费者来买单。

在算法价格歧视的认定上，应当坚持这样一个行为模型：即平台经营者基于大数据分析出消费者的最大支付意愿，并以剥削最大消费者福利为目的，利用算法对消费者进行个性化定价。这样就能适当地排除一些看似是平台在实行算法价格歧视的行为，如《指南》第17条第3款列举的平台经营者实施差别待遇的四项情形。

我国《反不正当竞争法》第二章明确列举了不正当竞争行为的具体种类，显然“大数据杀熟”作为数字时代新型的竞争现象并未涵盖在内，这就意味着要对“大数据杀熟”行为进行反不正当竞争法意义上的规制，就必须通过一般条款，即《反不正当竞争法》第2条来进行认定。

而一般条款的适用前提，根据最高人民法院在著名的海带配额案中给出的三个条件为：（1）法律并未对该种竞争行为作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益因该竞争行为受到了实际损害；（3）该种竞争行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。第二个要件其实对于认定竞争行为的“不正当性”并没有太大助益，因为只要是竞争行为必然会对其他经营者造成损害，因此实质上需要讨论的两个要件就只有（1）和（3）。

针对第一个要件，所谓“法律”并不单指《反不正当竞争法》，而是泛指一切更加具体确定的法律规则，这正是所谓“禁止向一般条款逃避”理念的体现，比如对于《知识产权法》明确规定的行为，自然无须再适用《反不正当竞争法》的一般条款来加以规制。对于被认定具有市场支配地位的平台经营者针对消费者实行算法价格歧视可以以《反垄断法》来加以规制，那么关键在于对于无法被认定具有市场支配地位的平台经营者实行的算法歧视行为是否有其他法律加以规制？依据《电子商务法》第18条第1款后句规定“……应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。似乎就能将上述情况纳入保护范围内，从而无须再通过《反不正当竞争法》的一般条款进行规制。但是对于多边平台来说，同时存在着面向其他经营者的“付费边”和面向消费者“免费边”，对于面向消费者“免费边”实行的算法价格歧视通过上述论证固然无须通过《反不正当竞争法》来进行规制，但若是面向“付费边”的商户实行价格歧视，利用平台地位就提供同一平台服务对商户实行价格歧视，若平台在认定具有市场支配地位这一步骤上存在困难，则不妨通过《反不正当竞争法》来加以规制。

针对第二个要件，通过上述论证可以廓清《反不正当竞争法》所要规制的是在无法被认定具有市场支配地位情况下，平台经营者对作为“付费边”的商户实行价格歧视的行为，而这样的行为须被认定“违反诚实信用和公认的商业道德”才能被视为“不正当”的竞争行为，正如哈耶克所说，我们并不拥有评判正义的肯定性标准，但是拥有判断什么是不正义的否定性标准。如《巴黎公约》的规定，大多数成文的反不正当竞争法都采用“诚信原则”“商业惯例”等不确定的概念来描述正当竞争行为的要求，但是这种要求并非清晰的行为准则，这些标准都带有鲜明的伦理色彩，但是在实践中更多地表现为“一种对利益的权衡”，而非单纯的评判行为人主观上是否有过错或者恶意，所要权衡的法益，正如《反不正当竞争法》第1条的规定，涉及“经营者的合法权益”“消费者的合法权益”“公平的竞争秩序”三种法益，实践中法官正需要通过对三种法益的衡量进行论证，来完成是否“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的说理。

从经营者的合法权益角度，平台经营者利用平台优势地位实行价格歧视，侵害了经营者作为市场平等主体的公平竞争权；而从消费者的合法权益和公平的竞争秩序角度，消费者的权益在竞争法中的角色应当不仅仅局限于《消费者权益保护法》所列举出来的如选择权、知情权等权益，应当更广义地包括消费者福利，而消费者福利的最大化正是公平有序的竞争秩序所带来的，因此消费者权益与公平竞争秩序这一法益存在着重叠的保护范围，而电子商务平台既是相关市场的裁判员又是运动员，具有双重身份。一方面作为交易平台的提供者“形式”上中立，另一方面它们自己也可以作为平台内的经营者（如自营业务）直接为消费者提供商品或服务，从而与其他平台经营者存在竞争关系，因此平台不仅有能力而且有动机通过价格歧视来限制、排除竞争，在消费者越来越依赖数字平台进行交易的当下，在平台控制下竞争者的减少直接导致的就是消费者福利的减少，并且平台利用算法、价格歧视、平台规则建立起一个高封闭的市场环境也有损公平竞争秩序的建立，因此应当认定平台运营者的此类行为“违反诚实信用原则和公认的商业道德”，从而应当受到《反不正当竞争法》的规制。

就我国目前的法律体系而言，个人信息权并不能视为一种绝对性的权利。有学者主张将个人信息权视为一种宪法性的基本权利，但由于我国是有成文宪法典的国家，无论一部法律如何与基本权利或者国家机构的设置相关，它在位阶上也仅仅是一部法律，换言之一部法律是否能被称为宪法性法律在于它是否具有宪法效力，但显然《个人信息保护法》不可能有此效力。其次在我国法律体系中，个人信息权不可能视为一种绝对性的基本权利，我国的隐私权并非像美国那样属于宪法上的权利，在我国隐私权始终都被视为一种具体人格权来对待，个人信息更不可能被置于比隐私权更高的宪法性基本权利的地位。此外无论个人信息权是否作为宪法性的基本权利，都不改变其不能进行绝对保护的性质。理论界和实务部门就个人信息的权益是否应当被表述为“个人信息保护权”曾有过担忧，认为如此表述会导致个人信息过于绝对的保护，从而不利于信息自由流动。但是一项权益的保护是否被绝对化，并不取决于其被表述为“权利”或者“利益”，关键在于保护的内容、范围与方式，因此即便《个人信息保护法》确认“个人信息权”，也不代表它是一种绝对化的权利，并不能以个人信息保护的绝对优先为由一揽子否认平台经营者在一定情形有收集消费者数据的合法利益。

根据《个人信息保护法》第13条规定，合法处理他人信息只有两个路径，要么是基于“告知—同意规则”，要么是基于“法定许可”。

所谓“告知—同意规则”指的是任何组织或个人在处理个人信息时都应当告知信息被处理的信息主体，只有在经过其同意后，对其信息的处理才属于合法，否则即属违法，除非属于“法定许可”的情形。其中“同意”与“告知”是紧密联系在一起的，若没有充分地告知，则数据主体在未充分知情下作出的同意是无效的，告知的事项应当符合《个人信息保护法》第17条的规定，这也是《个人信息保护法》第7条规定的“公开透明原则”的体现，这意味着需要取得个人同意的个人事项必须与其他事项相分开，避免出现将与同意有关的处理规则埋藏在一大堆与之无关的信息之中一起归并到所谓的隐私协议中去，同时要求告知必须要具体，要涵盖第17条所列举的如个人信息的处理目的、处理方式等事项，而不能任由经营者给出一个概括性的目的或者处理规则来取得消费者同样不甚清楚的同意，避免出现“概括性授权”的情形，个人信息权作为一项人格权益如《民法典》第991条规定“人格权不得放弃、转让或者继承”。因此经营者通过此种方式获得的同意并不意味着其可以获得无限的个人信息使用权，而这种同意通常也因为经营者违背了“准确、完整”的告知义务而无效，当然为了避免给平台经营者施加过重的义务从而阻碍数字经济的发展，这种告知义务仅仅要求第17条的事项能够为数据主体所知即可，至于数据主体是否事实上会去了解平台经营者的隐私政策或者个人信息处理规则则在所不问。根据《个人信息保护法》第14条第1款规定，同意必须是自愿且明确的，自愿性的要求根本原因在于信息处理者与个人之间的不平等关系，信息处理者利用这种不平等关系欺诈、误导或者强迫用户所作出的同意是无效的。因此平台经营者为了收集更多消费者的数据以拒绝提供服务为压力强迫消费者作出的同意无效，从而告知—同意规则并不能构成其处理信息的违法阻却事由。同意必须是明确的，默示、预选方框或默认勾选都不构成对个人信息处理的同意。

但是须注意的是，即便平台经营者履行了上述告知—同意规则，并不意味其可以免除不当处理个人信息从而造成他人人身财产损害所要承担的法律责任，如《民法典》第1036条第1项规定，除了要求“自然人或其监护人的同意”，更要求“合理实施”，因此平台经营者即便严谨地履行了上述的告知—同意义务，取得了消费者相关个人数据，但以该数据为消费者刻画数字画像，并以此为基础进行算法价格歧视行为并不属于消费者同意范围内的“合理实施”，应当认定是对消费者个人信息权益的侵犯。

经营者可能从“法定许可”的角度为自己进行辩护，根据《个人信息保护法》第13条第2项“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需”的个人信息无须经过消费者的同意即可获取处理。对此需要分析电商平台可能的法律地位，在我国网络交易平台主要可以分为三种类型，第一种是单一型平台服务提供者，此类提供者只提供交易平台不参与其他交易；第二种类型是混合型平台经营者，此类提供者不仅提供交易平台，而且自己本身参与到交易之中，成为交易中的一方；第三种类型是居间型平台经营者，此类提供商不仅提供交易平台，而且自己对买卖双方的电子交易充当了居间人的角色。按照杨立新教授的观点，平台服务合同关系仅仅存在于平台提供者与销售商、服务商之间，在第一种类型的平台经营者中平台与消费者之间并无合同关系可言，而在第二种类型中平台经营者是作为参与交易的卖方与消费者订立的合同，在第三种类型中平台经营者仅仅是一个居间人的角色。但是为了维护消费者的私法权利，平台经营者维护消费者权益的义务逐渐从非法律义务（行业标准）、公法义务向法律义务、私法义务演变，这种私法义务通常体现在平台经营者与消费者之间订立的平台服务合同。以进行算法歧视为目的而实施的个人数据的收集处理行为并非“为履行合同所必需”，并不适用该法定许可。此外，即便平台收集使用的是《个人信息保护法》第13条第6项所称的“个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息”，仍然要遵循目的限缩规则，需要局限在《个人信息保护法》规定的“合理范围内”，而算法歧视行为毫无疑问已经超出了这个范围。

同时“大数据杀熟”属于一种自动化决策行为，所谓自动化决策根据《个人信息保护法》第73条第2项定义“是指通过计算机程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动”。即基于机器学习、大数据等技术手段，刻画用户画像并在没有人工参与的情况下作出相应的决策，依据《个人信息保护法》第24条第1款规定，“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”。同时依据《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国个人信息保护法（草案）〉审议结果的报告》的第二项修改意见，第24条第1款的规定正是为了应对大数据杀熟下的算法歧视问题，其明确了大数据杀熟下的直接责任人为个人信息的处理者，该处理者不能将算法所造成的歧视性损害结果推诿给算法或者计算机程序，而应当为算法黑箱下所形成的不公平结果承担相应的法律责任。而所谓的不公平、不公正的结果，即对于条件相同的交易相对人之间设定不同交易条件，所谓条件相同指的是交易相对人之间不存在如交易成本、交易安全、交易持续时间等能实质影响交易的差异因素，而之所以设定不同的交易条件的原因仅仅在于平台通过在交易中获知的个人的隐私信息、交易历史、个人偏好等基于算法估算出其最大的支付意愿，并以最大化剥削消费者福利为目的制定个性化的价格政策。

《个人信息保护法》第24条第3款明确了个人针对自动化决策有要求个人信息处理者解释说明和拒绝的权利。拥有这两个权利的前提在于首先必须是自动化决策，没有人工参与，其次必须要构成对个人权益的重大影响。对于第一个要件，大数据杀熟是通过算法对平台收集的个人数据进行分析并动态地根据所估算出来的消费者的支付意愿给不同消费者设定价格策略，从而做到“千人千面”，在这个过程中无须人工的参与。而对于第二个要件，在大数据杀熟行为中，且不论可能被认定为受到侵害的消费者权益中的知情权、公平交易权等，首先侵犯的就是其个人信息权，其次影响了其与卖方签订合同项下的债权，最后则是因为个人偏好、隐私等数据因素被算法持续性置于被歧视的地位，不论是否侵犯了某人法律上的权利，这本身就不当地将其置于更加不利的交易环境之中。因此，应当认为数据主体在面对大数据杀熟行为时有要求个人信息处理者解释说明和拒绝决策结果的权利。

依据《个人信息保护法》第45条规定，个人对于个人信息处理者享有查阅复制权以及可携带权。所谓查阅复制权指的是个人有权请求个人信息处理者提供与处理其个人数据相关的信息加以查阅，同时可请求将部分制作成副本通过书面或者电子形式传送给请求人，查阅复制权正是贯彻《个人信息保护法》第7条公开透明原则的具体方式。有必要将查阅复制的客体范围加以扩张，通过查阅复制权消费者在怀疑自己被算法歧视的情况下，可以通过行使该项权利确认自己的个人信息是否用于此种不正当的目的，以此避免“算法黑箱”对自己权益的损害。可携带权又称为“数据可携带权”，是欧盟《通用数据保护条例》第20条首次规定的一种新型的数据主体权利，指数据主体有权以结构化、常用和机器可读的格式获得其提供给控制者的有关他或她的个人数据，并有权无障碍地将此类数据从其提供给的控制者那里传输给另一个控制者。数据可携带权增强了个人在大数据环境下对个人信息的控制权，并且打破了个人数据领域的垄断，防止大型网络企业利用网络效应扼杀新型网络企业的发展，并且促使服务者之间为了争夺客户展开竞争，从而促使一个更加有利于用户的隐私协议的产生，数据可携带权的行使会造成电商平台数据价值损失，对电商平台的“杀熟”行为产生威慑，从而有效地遏制“大数据杀熟”现象的发生。个人信息处理者为个人可携带权行使提供途径最好的方式不是一对一进行判断，而是像谷歌公司一样建立类似犇犜犘这样的开源项目来实现用户的个人信息的转移。

依据《个人信息保护法》第47条规定，数据主体享有删除权。个人有权随时撤回同意，一旦被撤回同意再继续处理个人信息则是非法行为，因而也就没有必要继续储存相关的数据，此时数据主体有权要求处理者删除相关信息，因此一旦消费者得知自己成了大数据杀熟的受害者，则可以通过删除权来制裁相关的平台经营者，此外个人也可以仅仅撤回同意而不要求处理者删除其个人信息，只不过依据《个人信息保护法》第47条第2款规定，个人信息处理者只能存储个人信息和采取必要的安全保护措施，但必须停止其他个人信息处理活动。而第4项规定的个人信息处理者违反法律、行政法规或者违反约定处理个人信息显然是侵犯个人信息权益的行为，因此个人当然有权请求处理者删除其个人信息，而大数据杀熟行为如上述论证可被认定为滥用市场支配的垄断行为、不正当竞争行为以及非法处理个人信息权益的行为，因此可以适用第4项规定，而且个人信息处理者删除相关的个人信息并不能免除其因非法处理活动而需要承担的法律责任。

首先，知情权指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务真实情况的权利，有学者质疑大数据杀熟实际上并未侵犯消费者的知情权，因为关于商品的价格信息是完全明确地披露在消费者面前，经营者本身也没有义务告知其他消费者的交易价格，从而也谈不上隐瞒真实情况。但是这种解释仅仅从字面含义去理解知情权的范围，即仅限于本商品或者服务的信息，而忽视了知情权设定的根本目的在于平衡经营者与消费者之间的信息不对称，从而能够有效地保障消费者的自由选择权，而在“大数据杀熟”中，平台经营者通过算法将消费者编制在信息茧房之中，消费者很容易产生商品价格是统一定价不存在差异的错觉，而是否为统一定价正是消费者决定是否接受该商品的价格并从潜在消费者转换为真正消费者的关键所在。知情权所要保证的正是消费者能够了解那些对于自己是否接受该笔交易的决定性信息，因此知情权涵盖的范围应当包括商品价格是否为统一定价，而大数据杀熟行为则正侵犯了消费者在这一点上的知情权，也同时干涉了以知情权实现为必要前提的自主选择权。

其次，根据《消费者权益保护法》第10条规定，消费者享有公平交易权，而公平交易的保证要素有三，分别是质量、价格、计量，但实际都是以价格为中心，质量与计量都须与商品的交易价格相称，而其中价格合理实质是消费者有权要求商品按质论价，体现出的是等价交换的理念。实际上公平交易权中隐含了统一定价的要求，即价格的衡量中必须只能考虑商品服务的质和量，即与交易实质无关的要素不能在价格中予以考量，比如个人偏好、性别、交易记录等，尽管有学者论述差别定价的合理性，但《消费者权益保护法》更强调的是对作为弱势方消费者的公平保护，而不能仅仅以市场效率为由否定对消费者权益保护的正当性，认为为了最大化市场福利而剥削消费者福利的行为就是完全合理的，因此可以认定大数据杀熟行为侵犯了消费者的公平交易权。

至于《消费者权益保护法》第14条规定消费者所享有的个人信息权，已经在《个人信息保护法》中得到更详细的阐释，此不再赘述。

通常，惩罚性赔偿的适用需要分为四个要件：（1）经营者客观上实施了欺诈消费者的行为。（2）消费者是善意的，“知假买假”不能适用惩罚性赔偿规定。（3）消费者遭受损失，因为惩罚性赔偿是按照消费者实际所受损失进行计算的，无损失则无赔偿。（4）经营者的欺诈行为与消费者遭受的损害之间存在因果关系。而在“大数据杀熟”中，消费者往往置身于信息茧房之中，难以获知其他消费者的交易价格，第二个要件不难证成，而同时第四个要件也往往与第二个要件的证成相伴相生，往往是因为消费者的故意或者重大过失阻却了经营者的欺诈行为与消费者所遭受损失之间的因果关系，因此在大数据杀熟中存在争议的在于第一个和第三个要件。

对于第一个要件，为了保障消费者实质的知情权，应当确保消费者能够了解自己所要购买的商品的价格是否为统一定价，该定价是否将非与交易实质相关的因素考量在内，这同时也是公平交易权的要求，而且大数据杀熟行为本身就是应当由法律规制侵犯消费者个人信息权益的行为，因此应当认定从诚实信用原则出发具有告知义务，告知的内容包括该定价是否为统一定价，若是差异化定价则差异化的根据何在？否则即便经营者没有为积极的欺诈行为，也应当认定客观上构成消极的欺诈。

而对于第三个要件，存在争议的问题主要分为两个层次，即消费者有没有受到损害，以及如果受到损害，则该损害如何计算的问题。出于对意思自治的尊重，即便一件商品的价格在常人看来并不合理，但只要该商品的价格是双方在意志自由的前提下自主自愿达成的，那么法律毫无必要认定这样的价格是显失公平从而加以矫正的，在大数据杀熟中价格被明码标识出来，消费者也清楚地认识到商品的价格，并在这个前提下达成交易，似乎大数据杀熟下消费者毫无损失可言，关于这点则需要与第一个要件结合起来考虑，因为消费者看似清晰的认识其实隐含了一个错误的对前提的认识——即商品的价格是统一的，而一旦认定第一个要件中经营者构成消极欺诈，那么消费者接受这个个性化的价格毫无疑问是来自经营者的误导，应当认定消费者有所损失。但关键就在于，大数据杀熟通过算法实现“千人千面”式的定价模式，使得损失的计算也存在困难，管见以为，为了惩罚实行大数据杀熟的平台经营者以及消费者举证自己损失的便利，应当将消费者被杀熟支付的“高价”减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的最低价之差直接视作自己的损失，并以此为基础计算经营者欺诈的惩罚性赔偿。

根据《消费者权益保护法》第50条的规定，大数据杀熟中经营者侵害个人信息权所要承担的民事责任主要包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失，停止侵害则可以认为包括数据主体有权拒绝自动化决策的结果，要求平台经营者对算法规则作出说明，否则应当消除基于算法的差异化定价，消除影响应当认为包括数据主体因撤回同意或者因平台经营者违规处理相关数据而要求平台经营者删除相关数据，而赔偿损失的损失计算，应当将消费者被杀熟支付的“高价”减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的最低价之差直接视作自己的损失，并且因为构成消极的经营者欺诈适用《消费者权益保护法》第55条第1款规定的惩罚性赔偿。

若平台经营者不仅对作为“免费边”的消费者进行算法歧视，同时对“付费边”的商户出于排除限制竞争的目的进行算法歧视的，则可能被认定为构成不正当竞争行为，依据《反不正当竞争法》第17条第1、2、3款规定。

同时在证明责任上，由于经营者在算法规则、数据收集上与消费者存在根本的不对称，建议在大数据杀熟相关纠纷中适用举证责任倒置，由经营者对其收集、分析消费者个人数据信息行为的合法性进行举证。

最后由于大数据杀熟下受侵害主体往往人数众多，而一个人为了维权所要支付的诉讼成本往往可能超过了其能获得的赔偿，因此通过提起消费者公益诉讼的方式不仅更加便利，而且有助于提高有关案件的社会影响力。但是消费者公益诉讼的适格原告主体仅限于中国消费者协会和省级消费者协会，主体上过于狭隘而且民间组织往往监管力度不够，事实上大数据杀熟作为一种“算法霸权”的现象，已经伤害了公共利益，扰乱了数字经济的竞争秩序并且侵害了大量消费者的个人信息权益，有学者建议检察机关应通过提起民事公益诉讼或者行政公益诉讼的方式及时督促有关企业和行政执法机关及时修复受损的社会公共利益，目前根据《反垄断法》第60条第2款规定，只有在经营者被认定具有垄断行为时，设区的市级以上的检察院才可以依法对人民法院提起民事公益诉讼，显然范围过于狭隘，不利于对算法权力的规制，而依据《个人信息保护法》第70条规定，“个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人权益的，人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼”。适格的原告涵盖了检察院、消费者组织和由国家网信部门确定的组织，可以以此规定作为提起针对大数据杀熟案件原告适格性的起诉依据。

首先如果平台经营者被认定具有市场支配地位，则可能适用滥用市场支配地位的法律责任，根据《反垄断法》第57条规定，在被认定为滥用市场支配地位可能涉及的行政责任包括被责令停止违法行为、没收违法所得，以及罚款。责令停止违法行为指的是反垄断执法机关要求平台经营者修正相关的算法规则，将与交易实质无关的因素排除在定价政策的考量范围外。

《个人信息保护法》第66条规定中“责令暂停或者终止提供服务”指的是暂停或者终止相关应用程序的服务，即所谓的“下架”，而情节是否严重的判定主要从后果的严重性（如侵害的对象、涉及自然人的人数等）、违法行为发生的次数、违法者的主观心理状态（故意或过失）来综合判定。

依据《个人信息保护法》第67条规定“有本法规定的违法行为的，依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案，并予以公示”。这是失信惩戒措施的一种，并不仅仅意味着该企业的市场声誉受到影响，而是可以对失信人进一步采取相应的惩戒措施，如加大执法检查频次、暂停审批或者许可、任职和准入资格限制、荣誉和授信限制、特定市场交易限制等。

基于刑法的谦抑性要求，大数据杀熟一般不应当以刑事责任来加以规制，而与个人信息保护相关的刑法规定在《刑法》第253条之一即“侵犯公民个人信息罪”。出售、非法提供、窃取或者非法获取公民信息均以“情节严重”为入罪要件，如果未达到情节严重的程度，如初犯并且涉案公民个人信息数量较少，获利较少则不构成犯罪，可以根据具体情况予以行政处罚。